|
Одним з найпоширеніших способів забезпечення исполнениякредитного зобов'язання є поручництво.
Поручитель зобов'язується перед кредитором відповідати за виконання заемщикомего зобов'язання повністю або частково. Поручництво можуть давати какюридические, так і фізичні особи.
Для оформлення відносин по поручництву між поручителем і банкомдкредитором підписується договів поручництва.
На практиці зустрічаються три випадки укладання договору поручництва:
— після того як підписаний кредитний договір між банкомдкредитором изаемщиком;
— до підписання кредитного договору. Це найбільше часто встречающийсяслучай, коли банк обмовляє оформлення надання кредиту толькопосле одержання поручництва за позичальника;
— одночасне підписання із кредитним договором тристороннього договорапоручительства. Цей документ підписує банкдкредитор, позичальник ипоручитель.
Висновок тристороннього договору зустрічається на практиці й не суперечить чинному законодавству.
Договів поручництва повинен бути зроблений у писемній формі. Недотримання письмової форми тягне недійсність договорапоручительства.
У договів поручництва повинні бути зазначені умови, позволяющиеопределять, за виконання якого зобов'язання дане поручництво.
Поручництво може бути повним (на всю суму кредиту й відсотків по ньому)або частковим (наприклад, тільки по відсотках). У договорі предусматриваютсяпорядок і обставини, при яких поручитель зобов'язано виконати своиобязательства. Законом визначається відповідальність поручителя.
При виконанні або неналежнім виконанні боржником обеспеченногопоручительством зобов'язання поручитель і боржник відповідають передкредитором солідарно, якщо законом або договів поручництва непередбачувана субсидіарна відповідальність поручителя.
При солідарній відповідальності кредитор має право вимагати погашення какот боржника й поручителя спільно, так і від кожного з них окремо, як повністю, так і в частині боргу. Кредитор, що не одержав полногоудовлетворения від одного із солідарних боржників (позичальника або поручителя),має право вимагати недоотримане від іншого солідарного боржника.
Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, як і боржник,включаючи сплату відсотків, відшкодування судових витрат по стягненню боргу идругих збитків кредитора, викликаних невиконанням або ненадлежащимисполнением боржників, якщо інше не передбачене договів поручництва, тобто обсяг відповідальності поручителя дорівнює обсягу ответственностизаемщика. Але в договорі може бути встановлена обмежена ответственностьпоручителя шляхом визначення суми поручництва, або вказівкою наопределенную частина збитків, оплату яких гарантує поручитель (наприклад, суму неоплачених відсотків).
Можливі випадки, коли юридичні або фізичні особи спільно далипоручительство, і вони відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше непередбачуване договів поручництва.
При встановленні відносини банку з поручителем необхідно враховувати,що при відсутності вказівки в договів поручництва про солидарнойответственности з боржником поручитель несе субсидіарну (додаткову)відповідальність. У цьому випадку кредитор у першу чергу повинен обратитьвзыскание на боржника. І відповідальність поручителя виникає тільки вслучае, якщо в результаті цього борг за кредитним договором не був погашений.
Якщо основний боржник відмовився задовольнити вимога кредитора иликредитор не одержав від нього в розумний строк відповідь на предъявленноетребование, то ця вимога може бути пред'явлене особі, несущемусубсидиарную відповідальність.
Особа, що несе субсидіарну відповідальність (у даному случаепоручитель), повинне до задоволення вимоги, пред'явленого емукредитором, попередити про цей основного боржника. А якщо до особи, що несе субсидіарну відповідальність, пред'явлений позов, то йому следуетпривлечь основного боржника до участі в справі. А якщо ні, то основнойдолжник має право висунути проти вимоги особи, отвечающегосубсидиарно, заперечення, які він мав проти кредитора.
Важливо відзначити, що відносини між поручителем і боржником не влияютна характер відносин між поручителем і кредитором, якщо інше непередбачуване договів поручництва.
Буває так, що відносини між позичальником і поручителем припинилися,і договір, укладений між ними про співробітництво, розірвуть. Але,посилаючись на цей договір, поручитель оформив договів поручництва сбанкомекредитором. Позичальник не заплатив борг. Кредитор зажадав выполнениясолидарного зобов'язання від поручителя, а той відмовляється це зробити,говорячи про те, що правовий відносини його з позичальником припинилися. Этидоводы були судом відкинуті, і він звернув увагу на те, чтопоручительство являє собою договір між поручителем і кредитором иподлежит виконанню. За законом поручитель несе не тільки відповідальність,але й користується певними правами. Право поручителя — висувати противтребования кредитора заперечення, які міг би представити боржник, еслииное не випливає з договів поручництва. Поручитель не втрачає права наэти заперечення навіть у тому випадку, якщо боржник від них відмовляється илипризнал свій борг.
До поручителя, що виконав зобов'язання, переходять права кредитора тому зобов'язанню й права, що належали кредиторові як заставоутримувачеві втом обсязі, у якім поручитель задовольнив вимогу кредитора. Поручитель також має право вимагати від боржника сплати кредитів на суму,виплачену кредиторові, і відшкодування інших збитків, понесених у зв'язку сответственностью за боржника.
По виконанню поручителем зобов'язання кредитор зобов'язаний вручитьпоручителю документи, що засвідчують вимогу до боржника, і передатьправа, що забезпечують ця вимога. Ці правила застосовуються, якщо інше непередбачуване законом, іншими правовими актами або договором поручителя сдолжником.
Законом передбачене, що боржник, що виконав зобов'язання,забезпечене поручництвом, зобов'язаний негайно сповістити про этомпоручителя. А якщо ні, то поручитель, у свою чергу исполнившийобязательство, має право стягнути із кредитора необґрунтовано отримане либопредъявить регресивна вимога до боржника. В останньому випадку должниквправе стягнути із кредитора лише необґрунтовано отримане.
Слід зазначити конкретні випадки припинення поручництва:
— із припиненням забезпеченого поручництвом зобов'язання;
— зі зміною цього зобов'язання, що влекущего збільшення ответственностиили інші несприятливі наслідки для поручителя, без согласияпоследнего;
— з перекладом на інша особу боргу по забезпеченому поручительствомобязательству, якщо поручитель не дав кредиторові згоди відповідати за новогодолжника;
— якщо кредитор відмовився прийняти належне виконання, предложенноедолжником або поручителем;
— після закінчення зазначеного в договів поручництва строку, на який онодано. Коли такий строк не встановлений, поручництво припиняється, есликредитор протягом року від дня настання строку виконання обеспеченногопоручительством зобов'язання не пред'явить позову до поручителя;
— якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом двох років із днязаключения договів поручництва, коли строк виконання основногообязательства не зазначений, не може бути визначений або визначений моментомвостребования.
Отже, поручителем можуть виступати різні юридичні й физическиелица. Як приклад відзначимо, що одним з найбільш великих поручителейв України виступає Міністерство фінансів. Федеральне правительствоежегодно ухвалює постанову, що регламентує діяльність этогоминистерства по наданню поручництв по кредитах коммерческихбанков, приваблюваних одержувачами коштів федерального бюджету.
Банківська гарантія
Банківська гарантія ( як і поручництво), будучи средствомпогашения кредитних зобов'язань, досить зручна. І тому частоиспользуется кредиторами, які прагнуть уникнути фінансових втрат.
Нормативною базою для гарантійних операцій комерційних банків Украиныявляются Цивільний кодекс, Закон « Про банки й банковскойдеятельности». Закон « Про валютне регулювання й валютному контролі», атакже інструкції, що регулюють валютні операції комерційних банків, у томчисле наказ ГТК « Про прийняття гарантійних зобов'язань банків і иныхкредитных установ як забезпечення сплати митних платежів вобеспечение підакцизних товарів».
Міжнародна Торговельна Палата підготувала ряд документів, обобщающихмеждународные правила, що стосуються банківських гарантій, у тому числі «Уніфіковані правила по договірних гарантіях» № 325; «Унифицированныеправила для гарантій на вимогу» № 458; «Введення в «Унифицированныеправила для гарантій на вимогу» №510 і «Банківські гарантії вмеждународной торгівлі» № 930.
Відповідно до Цивільного кодексу в якості банковскойгарантии банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант)дають на прохання іншої особи (принципала) письмове зобов'язання уплатитькредитору принципала (бенефициару) грошову суму по предъявлениибенефициаром письмової вимоги про її сплату.
В «Уніфікованих правилах по договірних гарантіях» МТП, действующихс 1992 р., дається наступне визначення: « Під банківської гарантиейпонимается безвідкличне зобов'язання банку виплатити зазначену в ній суммув випадку, коли третя особа не зробить певного виконання. Гарантія є самостійним зобов'язанням, що не залежать від отношенийпо основному боргу або договору між кредитором і основним боржником. Шляхом видачі гарантії банк зобов'язується платити на першу вимогу, еслисодержащиеся в тексті гарантії умови виконані. Гарантія, як правило,підкоряється праву країни ее банку, що виставив, ».
На практиці в України й за рубежем застосовуються різні видыбанковских гарантій, видавані кредитними організаціями.
Нижче розглядаються питання, пов'язані з банківською гарантією навозврат кредиту як одного зі способів забезпечення його погашення.
Відповідно до міжнародних вимог у банківській гарантиидолжны бути відбиті наступні відомості:
— найменування принципала, гаранта й бенефициара; — контракт в обеспечениеобязательств, по якім видається гарантія;
— максимальна сума, яка повинна бути виплачена; — наименованиевалюты платежу;
— термін дії гарантії або вказівка події, настання которогоприводит до його анулювання; — способи заяви вимоги платежу; — можливості зменшення суми зобов'язання. У тексті гарантії должносодержаться вказівка на її безвідкличний характер.
Якщо втримування гарантії відповідає згаданим Унифицированнымправилам, то доцільно зробити посилання на цей документ.
Банківська гарантія й поручництво як способи обеспечениявыполнения основного зобов'язання ( по погашенню кредиту) мають багато общиххарактеристик. Крім банкудкредитора й позичальника, у позичкових операцияхучаствует також банківський гарант або поручитель. Однак між банковскойгарантией і поручництвом є певні відмінності:
1. Банківська гарантія ( на відміну від поручництва) не залежить отосновного зобов'язання, у забезпечення виконання якого вона була видана,навіть якщо в гарантії втримується посилання на цю обставину.
2. По суб'єктах зобов'язання. У якості банківських гарантів по законумогут виступати тільки кредитні установи й страхові організації, а вкачестве поручителів — різні юридичні особи й громадяни.
3. За формою встановлення відносин. БанкиаГаранти підписують із банкамидкредиторами договір банківської гарантії або направляють їм гарантийноеписьмо. Відносини поручництва встановлюються в результаті заключениядоговора поручництва між банкомдкредитором і поручителем.
Фінансисти звертають увагу на те, що банку, компанії, частці лицуследует проявляти надзвичайну обережність при рішенні питання про выдачегарантии. Багато (особливо малодосвідчені гаранти) навіть не припускають, що импридется пережити, коли виявиться, що позичальник або не може, або не хочетпогасить узятий кредит. Російська дійсність буяє десятками, аможет бути й сотнями тисяч подібних прикладів.
Досвідчений британський фінансист Кристофер А. Блумфилд радить не зневажати деякими правилами при видачі гарантій. Для цього следуетубедиться в тому, що ви:
1) вірите в надійність угоди, яку вам має бути гарантувати;
2) детально розібралися в її суті й питаннях погашення выделенногокредита;
3) домовилися з банкомдкредитором про надання гарантії наопределенную суму, прийнятну для вас і не перевищуючу многократностоимость ваших активів.
Відповідно до законодавства, що діють в України, банковскаягарантия забезпечує належне виконання принципалом (позичальником) егоосновного зобов'язання перед бенефициаром (кредитором). За выдачубанковской гарантії позичальник сплачує гарантові винагорода.
У Цивільному кодексі передбачені наступні особливості этойформы забезпечення: безотзывность, непередаваність прав, момент вступленияв чинність.
Згідно з російським законодавством банківська гарантія, какправило, носить безвідкличний характер. ГК передбачене, що «банковскаягарантия не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не предусмотреноиное».
Безвідклична гарантія — це гарантія, яка не може бути відкликана,анульована або змінена банкомагарантом без попереднього согласованияс банкомдкредитором. Однак законом не забороняється застосування отзывнойгарантии. Якщо в договорі про банківську гарантію чітко написане: «настоящаябанковская гарантія є відкличною гарантією, це означає, що гарантможет у будь-який момент і без попереднього повідомлення кредиторааннулировать видану гарантію. І якщо кредитор (бенефициар) погоджується натакое забезпечення платежу боржником, як відклична гарантія, це нічого, крім розчарування кредитора, не може викликати. Ясно, що грошей по такойгарантии кредитор ніколи не одержить. Тому кредиторам випливає бытьдостаточно уважними й завбачливими.
Російським законодавством передбачена непередаваність прав набанковскую гарантію. Це значить, що приналежне бенефициару (кредиторові) по банківській гарантії право вимоги до гаранта не може бути переданодругому особі, якщо в гарантії не передбачене інше.
Дуже важливим моментом у взаєминах між банкомдкредитором,позичальником і гарантом є визначення моменту вступу банковскойгарантии в чинність. Законодавством передбачене основне правило про те, що «банківська гарантія набуває чинності від дня її видачі». Однак у статьеимеется й застереження — «. якщо в гарантії не передбачене інше».
На практиці можуть бути передбачені в гарантії інші випадки еевступления в чинність (не тільки від дня її видачі), у тому числі:
— після перерахування позичальником гарантові комісійної винагороди вразмере, що становить певний відсоток від гарантируемой суми;
— з моменту зарахування всієї суми одержуваного позичальником кредиту науказанный їм рахунок;
— тільки у випадку використання кредиту на меті, передбачені вкредитном договорі і т.д.
Цивільним кодексом регламентовані правила относительнопредоставления вимог по банківських гарантіях. Вимога кредитора обисполнении банківської гарантії повинне бути презентовано кредитором гарантові:
— у писемній формі з додатком у зазначені в гарантії документів;
— містити вказівка, у чому полягає порушення позичальником основногообязательства, у забезпечення якого видана гарантія;
— до закінчення певного в гарантії строку, на який вона видана.
Потім гарантові має бути виконати певні обов'язки, которыевозникают по одержанню вимоги бенефициара:
— без зволікання повідомити про це принципала (позичальника) і передатьему копії вимоги з усіма супровідними документами;
— розглянути вимога бенефициара (кредитора) із прикладеними до немудокументами в розумний строк і встановити, чи відповідає ця вимога иприложенные до нього документи умовам гарантії.
Відповідно до загальноприйнятих норм документи повинні, у первуюочередь, підтверджувати невиконання принципалом зобов'язань, обеспеченныхгарантией. Однак збір ряду документів, здійснити який бенефициарубудет складно (особливо, якщо він обмежений строками), значно уменьшаетвозможность одержання їм платежу по банківській гарантії. Такими документамимогут бути:
— рішення суду, арбітражного суду, що встановлює факт неисполненияпринципалом грошового зобов'язання, забезпеченого гарантією;
— відмова позичальника (з підписом керівника й печаткою організації)виконати грошове зобов'язання, забезпечене гарантією;
— інші документи, які представлені в неналежній формі й у срокдействия гарантії буде неможливо визначити. До того ж згідно законусрок, на який видана гарантія, є припинювальним і правила овосстановлении строків позовної давнини на подібний термін не можуть бытьприменены. Саме такої точки зору дотримується Вищий арбітражний суд.
Якщо термін дії гарантії недостатній для збору документів, которыенеобходимо бенефициару прикласти до вимоги про сплату грошової суми погарантии, то й платіж він стягнути не зможе. Так, якщо строк гарантииограничивается 1,5-2 місяцями від дня настання строку исполненияобязательства, забезпеченого гарантією, і в банківській гарантії содержитсяусловие, що вимагає додатка рішення арбітражного суду, що вступив взаконную чинність, те бенефициар швидше за все в такий строк не укладеться. Этосоответствует положенням Арбітражного процесуального кодексу, согласнокоторым строк розгляду цивільної справи в арбітражному суді по первойинстанции становить 2 місяця. Рішення набуває чинності після закінчення одногомесяца від дня його прийняття.
Таким чином, надзвичайно важливо, щоб перелік документів, которыедолжны бути прикладені до вимоги кредитора, був тісно зв'язаний зі срокамидействия гарантії.
Законом передбачені межі зобов'язання гаранта перед бенефициаром (кредитором), які обмежуються сплатою суми, на яку выданагарантия. Однак відповідальність гаранта за невиконання або ненадлежащеевыполнение зобов'язання по гарантії може не обмежуватися сумою, накоторую вона видана, якщо в гарантії не передбачене інше.
У Цивільному кодексі передбачені випадки, коли гарант може приопределенных обставинах відмовити кредиторові в задоволенні еготребования по банківській гарантії, наприклад, якщо:
1) ця вимога або прикладені до нього документи не соответствуютусловиям гарантії;
2) представлені гарантові після закінчення певного в гарантії строку.
У цьому випадку гарант зобов'язаний негайно повідомити кредитора оботказе задовольнити його вимоги по гарантії.
Усі відносини між кредитором і гарантом визначаються в договоребанковской гарантії, який ( як і всі договори) повинен бути укладений вписьменной формі. Недотримання цього правила веде до визнання договоранедействительным. Гарантія оформляється або підписанням двухстороннегодоговора, або напрямком гарантом кредиторові гарантійного листа.
Гарантійний лист — це документ, що засвідчує договір між банкомдкредитором і гарантом.
З договору банківської гарантії повинне ясно випливати, за исполнениекакого зобов'язання дана гарантія, кому вона дана (найменування кредитора)і за кого (найменування боржника). Практика арбітражних судів виходить изтого, що при відсутності в договорі банківської гарантії умов, що дозволяють визначити, за виконання якого зобов'язання дана гарантія,цей договір не слід уважати ув'язненим.
У якості загального правила гарант несе перед кредитором субсидіарну (додаткову) відповідальність. Солідарна відповідальність гаранта иосновного боржника стосовно банкудкредиторові можлива у випадку,передбаченому законом і договором.
Законом передбачаються всілякі обставини, когдаобязательства банкуагаранта перед кредитором припиняються. Це відбувається:
1) коли кредиторові сплачена сума, на яку видана гарантія;
2) у випадку закінчення певного в гарантії строку, на який вона видана;
3) у випадку відмови кредитора від своїх прав по гарантії й повернення її гарантові;
4) внаслідок відмови кредитора від своїх прав по гарантії шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язань.
Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен беззволікання повідомити про це позичальника.
Гарант має право зажадати від позичальника в порядку регресії возмещениясумм, сплачених кредиторові по банківській гарантії, що определяетсясоглашением, на виконання якого була видана гарантія.
У закордонній практиці банківська гарантія одержала широкоераспространение, і в умовах твердої конкуренції на цьому ринку услугсложились досить помірні ставки комісійних банківагарантів, которыесоставляют 0,1-0,8% від суми гарантії. В України в умовах економічної иправовой нестабільності, високих банківських ризиків цей показательдостигает 4-10%.
От кілька прикладів із судової практики, що дозволяють краще понятьсущество банківської гарантії.
Комерційний банк уклав з підприємством кредитний договір, всоответствии з яким зобов'язався надати позичку на певний строк. Вобеспечение зворотності кредиту позичальник надав гарантійне письмоодного з банків, у якім останній поручився за повернення позичок, выделенныхи, що мають бути виділеними позичальникові банкомдкредитором до зазначеного вписьме строку. У договорі гарантії були відсутні дані про те, по какомукредитному договору дане поручництво і яка сума позички, подлежащаяпередаче позичальникові. БанкдКредитор інформував поручителя про прийняття егогарантийного листа. При розгляді позову банкудкредитора про возвратессуды, пред'явленого як позичальникові, так і гарантові, арбітражний суд в искеотказал. Суд відзначив, що договір банківської гарантії не містить даних обобязательстве, у забезпечення якого дана гарантія. У такому випадку договоргарантии не слід уважати ув'язненим.
Позов був пред'явлений, але після припинення строку гарантії. З этогоследует висновок, що підстав для задоволення позову за рахунок гаранта не було. Президія Вищого арбітражного суду порахувала протест обґрунтованим і скроні банкудкредиторові відмовив.
При розгляді іншого аналогічного позову арбітражним судом былоустановлено, що гарант поручився за повернення позичок, виданих, що й мають бытьвыданными позичальникові до певного строку. У тексті гарантійного листа,прийнятого банком, утримувалися відомості про банкдкредиторові, а також про общейсумме кредиту, за повернення якої дана гарантія. При цих условияхарбитражный суд визнав наявність договору банківської гарантії, посколькуимеющиеся в тексті гарантійного листа дані дозволяли визначити, покаким зобов'язанням видана банківська гарантія.
Наявність у гарантійному листі посилання на конкретний кредитний договір, за виконання якого боржником зобов'язався відповідати гарант, також позволяетопределить обсяг відповідальності гаранта. І, отже, при наличиитакой посилання договір гарантії не може бути визнаний незаконним.
Банківська гарантія одержала широке поширення в кредитныхотношениях як між російськими партнерами, так і між российскимипартнерами і їх закордонними колегами.
У якості гарантів кредитів, надаваних закордонними партнерами,виступає держава через уповноважені банки, консорціуми банків,окремі банки й страхові компанії.
Під гарантії нашої держави комерційні банки одержують кредити від Міжнародного банку реконструкції та розвитку (МБРР), Європейського банкареконструкции й розвитку, великих закордонних банків. З доручення Уряду Міністерство фінансів вибрало трохи найбільше надежныхбанков для контролю над фінансовими коштами, наданими дляреализации певних проектів.
Notice: Undefined variable: n in /var/www/admin/data/www/studik.lviv.ua/templates/default/template.php on line 112
Ультратонкий Gps навигатор украина пробки. |
